Une brève histoire des directives LCB : 2ème partie

Nous avons terminé la première partie de cet article en évoquant la 3ème Directive anti-blanchiment (3AMLD) publiée en 2005. À cette époque, l’UE disposait d’un ensemble déjà étendu d’obligations en matière de lutte contre le blanchiment d’argent (LCB) et le financement du terrorisme (FT), notamment par le biais d’obligations de vigilance à l’égard de la clientèle (CDD) et de connaissance de ses clients (KYC) ainsi que d’exigences de supervision et de déclaration des activités suspectes.

Ces obligations étaient à l’origine destinées aux banques, mais, en 2005, elles concernaient de nombreux secteurs, que ce soit la finance ou les professionnels et, dans certains cas, l’industrie des jeux avec les casinos. Cependant, après les trois premières Directives LCB et une activité relativement intense entre 2001 et 2005, la lutte contre le blanchiment d’argent ne faisait plus partie des priorités de l’UE.

Une décennie de silence

En effet, la décennie suivante n’a vu l’émergence d’aucune nouvelle directive LCB. Difficile d’expliquer ce silence dans la mesure où les activités des groupes criminels organisés (GCO), des terroristes et des hommes politiques corrompus dans les hautes sphères ont continué, elles, d’être des sujets politiques importants au sein de l’UE.

Cela peut éventuellement s’expliquer par un manque d’appétit pour davantage de changement, mais les questions liées à la lutte contre le blanchiment d’argent sont restées un sujet de discussion politique entre les fonctionnaires de Bruxelles et les parlementaires de Strasbourg. L’explication la plus probable est la distraction. La politique est motivée par la dernière crise du moment et peu de temps après l’introduction de la 3ème Directive LCB, les institutions ont réorienté leurs efforts pour prévenir un déluge économique suite à la crise financière mondiale de 2007-8.

Cependant, les conséquences de cette crise financière ont également contribué à créer les conditions nécessaires à une nouvelle vague de changements. Même si la crise n’était pas particulièrement liée à la lutte contre le blanchiment de capitaux, la période d’effondrement et de sauvetage de banques a soulevé des questions importantes sur le comportement des banques et de leurs dirigeants ainsi que sur le respect de leurs obligations sociales à faire le nécessaire.

Ce sentiment de malaise a été renforcé par une vague d’accords de poursuite différée (APD) aux États-Unis et dans d’autres pays ainsi que par d’autres mesures de censure réglementaire à l’encontre de grandes banques, principalement portées par l’administration Obama et stigmatisant les lacunes de la lutte contre le blanchiment d’argent. Même si cela ne s’est pas traduit par une action immédiate au sein de l’UE, l’ atmosphère qui en a résulté laissait entendre que la question de la lutte LCB devrait être réexaminée dans les années à venir.

Un regain d’activité

C’est ce qui a été fait en 2015 lorsque l’UE a lancé une nouvelle vague d’activités dans le domaine de la lutte contre le blanchiment d’argent qui a entraîné la création et la transposition relativement rapides de trois autres directives LCB.

Outre le sentiment que la lutte contre le blanchiment d’argent avait été laissée pour compte pendant trop longtemps, un certain nombre d’autres facteurs ont joué un rôle de catalyseur, notamment la reconnaissance croissante du développement de méthodes de blanchiment d’argent toujours plus sophistiquées et de typologies, ainsi que la nécessité de prendre des mesures financières spécifiques pour faire face à la menace croissante de l’État islamique tant au Moyen-Orient qu’en Europe.

L’évolution rapide de la technologie a donné un nouvel élan. Non seulement il était désormais plus facile pour les criminels de déplacer de l’argent à grande vitesse grâce à l’émergence de technologies de paiement plus rapides, mais les établissements financiers et les entreprises et professions non financières désignées (DNFBP) pouvaient aussi exploiter leurs propres données et les flux de données externes de plus en plus disponibles grâce à de nouveaux types de technologie réglementaire dans le cadre de leur lutte contre la criminalité financière.

4ème Directive LCB (4AMLD) : Faire face aux nouveaux risques

La 4ème Directive LCB (4AMLD)a été adoptée par l’UE en 2015 et devait être transposée dans les législations nationales d’ici à juin 2017. Comme les directives antérieures, elle a de nouveau suivi le précédent établi par le GAFI en s’appuyant sur ses recommandations actualisées de 2012 qui donnaient des recommandations plus détaillées sur l’adoption d’une approche fondée sur le risque  (RBA) pour la mise en œuvre d’une obligation de vigilance à l’égard de la clientèle (CDD).

À l’instar des directives précédentes, elle a continué à élargir le champ des obligations LCB/FT en incluant de nombreuses exceptions issues des secteurs financiers et des entreprises et des professions DNFBP qui avaient précédemment échappé à cette inclusion, notamment toutes les entreprises du secteur des jeux. Certaines « transactions occasionnelles » de plus de 10 000 euros en dehors d’une relation d’affaires ont également été soumises à la réglementation LCB, même si les États membres ont estimé que cette mesure était difficile à appliquer.

Dans l’ensemble, de nombreux États membres ont rencontré des difficultés pour transposer la 4èmeDirective LCB et seulement 11 d’entre eux ont pu le faire avant la date limite fixée au 26 juin 2017.

En plus d’élargir le champ d’application, la 4ème Directive LCB a mis un nouvel accent sur la nécessité d’une plus grande transparence autour des structures que les blanchisseurs pourraient utiliser pour dissimuler le produit des pots-de-vin, de la corruption et de l’évasion fiscale, des crimes qui ont suscité un intérêt médiatique croissant dans le sillage de la crise financière de 2008. Cette Directive a donc exigé que les bénéficiaires effectifs ultimes  (UBO), définis comme ceux qui possédaient 25% ou plus d’une entité juridique, figurent dans les registres nationaux créés et tenus par les autorités compétentes des États membres afin de réduire l’opacité des structures d’entreprise derrière lesquelles certains criminels financiers se retranchaient.

La Directive s’est également penchée sur le renforcement des obligations de vigilance à l’égard des personnes politiquement exposées (PPE) tout en élargissant la définition de ce terme pour inclure non seulement les ressortissants étrangers mais aussi les personnes ayant des relations politiques au niveau national.

5ème Directive contre le blanchiment (5AMLD): répondre au terrorisme

Un peu plus d’un an après, soit un délai record pour l’UE, la 5ème Directive LCB (5AMLD) sur la lutte contre le blanchiment de capitaux est entrée en vigueur le 09 juillet 2018, avec une exigence de transposition au 10 janvier 2020. Les préoccupations relatives à la lutte contre le financement du terrorisme ont façonné une grande partie du contenu et du cadre de la Directive tandis que l’Europe était confrontée à une vague d’attentats terroristes en lien avec l’État islamique depuis les attentats du Bataclan et de Charlie Hebdo à Paris en 2015, jusqu’à l’attentat sur le pont de Londres en juin 2017. L’impact psychologique de ces attentats sur l’UE a été tel que la Commission a commencé à rédiger la 5ème Directive LCB avant même d’avoir mis en œuvre la 4ème, du jamais vu en la matière.

Un élément important de la Directive visait à réduire le nombre de solutions financières utilisées par les attaquants pour les aider à mener leurs attaques. Le changement le plus marquant à cet égard a été la réduction des plafonds des cartes prépayées, un produit qui avait joué un rôle important dans la préparation de l’attaque du Bataclan.

Conformément au souhait d’étendre les engagements des directives précédentes, la 5ème Directive LCB (5AMLD) a également élargi la gamme des entités obligées en y intégrant les plateformes d’échange de cryptomonnaie tant pour les échanges de monnaies fiduciaires que les cryptomonnaies ainsi que les fournisseurs de porte-monnaies cryptographiques.

En outre, la Directive a ajouté des précisions supplémentaires à son « programme de transparence » en exigeant que les registres nationaux des bénéficiaire effectifs finaux (UBO) soient rendus publics en mars 2020 et en créant des listes nationales de PPE fonctionnelles pour identifier les profils entrant dans la définition de « PPE » (et par exclusion, ceux qui n’y entrent pas ). Néanmoins, comme pour les directives précédentes, le processus de mise en œuvre dans certaines juridictions s’est avéré plus laborieux que dans d’autres, peut-être en raison de l’arrivée de la pandémie de COVID-19 début 2020.

Les effets de réseau et les directives LCB

L’une des faiblesses regrettables des directives LCB est que, dans leur formulation, si des blanchisseurs d’argent commettent un crime qui bénéficie d’effets de réseau, elles ne permettent pas aux établissements financiers de partager des informations détaillées entre elles pour fournir une réponse en réseau. Il s’agit là d’un point faible grave car le blanchiment d’argent ne peut être véritablement envisagé et compris que dans une perspective de réseau.

Il s’agit là d’un avantage majeur que les criminels ont sur ces établissements, à savoir qu’ils peuvent exploiter le système financier depuis de multiples points tandis que les établissements financiers ne peuvent pas réagir de la même manière.

Grâce à l’automatisation basée sur des systèmes fondés sur des règles, les agents chargés de la conformité ne sont plus contraints d’effectuer des contrôles manuels pour trouver un cas de blanchiment d’argent. L’apprentissage automatique a affiné ce processus et l’a rendu nettement plus rapide.

Ainsi, les faux positifs et les vrais négatifs peuvent être sensiblement réduits grâce à des processus automatisés qui peuvent traiter de gros volumes de données et libérer ainsi les responsables de la conformité pour que ces derniers puissent se concentrer sur le travail d’enquête et, plus important encore, avoir le temps d’établir des correspondances pour les clients en s’appuyant sur une approche fondée sur le risque (RBA).

La 6ème Directive LCB (6AMLD) et l’avenir

La 5ème Directive LCB n’est cependant pas la fin de l’histoire pour 2020. La 6ème Directive LCB (6AMLD) est entrée en vigueur en juin 2018, avec une transposition exigée pour décembre 2020 et avec une date limite de mise en œuvre fixée à juin 2021.

Il est intéressant de constater qu’elle revient sur un grand nombre de questions fondamentales liées à la directive LCB d’origine, à savoir la classification du « blanchiment d’argent » comme une infraction, la désignation des responsables et la façon dont ils doivent être punis. Il s’agit d’une redéfinition des nombreux problèmes induits ces dernières décennies par les différences juridiques qui perdurent entre les États membres et qui ont entravé des enquêtes transfrontalières. La pièce maîtresse de la nouvelle Directive LCB est la codification de 22 infractions sous-jacentes, y compris de nouvelles infractions sous-jacentes telles que les cyberdélits et les crimes environnementaux, ce qui devrait rendre beaucoup plus facile la coopération autour de ces mêmes infractions.

Toutefois, pour les responsables de la conformité, cela impliquera de réexaminer l’évaluation des risques de leur entreprise et de configurer leurs contrôles LCB pour s’assurer que les risques liés à ces infractions sous-jacentes sont couverts de manière appropriée. Nous vous invitons à lire notre nouveau rapport pour en savoir plus sur cette nouvelle directive et sur la manière dont elle vous concernera.

Que réserve l’avenir à l’UE et à la lutte contre le blanchiment d’argent ? Les directives ont changé, leur champ d’application s’est élargi et les exigences se sont affinées au fil des ans grâce à une meilleure compréhension des vulnérabilités du système financier et à la nécessité de montrer que l’on agit pour résoudre les problèmes politiques urgents du moment, notamment le terrorisme ou la prolifération des armes. Il est peu probable que cette tendance change. En fait, elle devrait même s’accélérer. Les actifs cryptographiques et autres biens virtuels seront presque certainement soumis à une réglementation plus stricte, tout comme d’autres canaux pouvant influencer le transfert de valeurs numériques, notamment les jeux en ligne.

Comme nous l’avons fait remarqué au début de cet article, des changements majeurs pourraient également s’opérer au cours des deux prochaines années pour donner aux autorités européennes des pouvoirs discrétionnaires plus larges afin de réviser les règles plus vite qu’il n’est actuellement possible et de corriger les lacunes de la lutte contre le blanchiment d’argent au niveau institutionnel.

Pour un établissement financier opérant dans l’UE, il reste donc essentiel de s’informer et de garder une longueur d’avance sur les exigences que pourraient lui imposer les nouvelles directives LCB ou de nouveaux instruments réglementaires. De plus, Il est essentiel de s’assurer que votre établissement est prêt pour ce changement, capable d’y réagir et de mieux en tirer parti lorsque ce dernier sera devenu effectif. Anticiper fait partie de l’équation, mais d’après notre expérience, il est également crucial de disposer de la bonne technologie, à savoir une technologie à la fois souple, configurable en fonction des risques et agile.